Los recursos digitales tuvieron un papel clave durante el confinamiento causado por el COVID-19. Por un lado, el mayor uso de las tecnologías resultó fundamental para que el mundo no se parara frente a la imposibilidad de tener una vida “presencial”. Por el otro, el uso masivo de las plataformas y servicios digitales aumentó la necesidad de buscar protecciones frente a la visualización, compra o participación en productos y contenidos ilegales.

Por eso, se hizo aún más necesaria la propuesta de reforma que, el pasado 15 de diciembre de 2020, la Comisión Europea presentó al Parlamento Europeo y al Consejo Europeo para actualizar la normativa preexistente sobre el comercio electrónico, con el objetivo de proteger más a los usuarios y permitirles un mayor control sobre sus “vidas digitales”.

El proyecto de reforma gira en torno a dos textos legislativos: la Digital Service Act (la “DSA”) y la Digital Market Act (la “DMA”).

Partiendo de que se trata de normas aún en tramitación, a continuación tratamos los puntos principales de los textos normativos propuestos, que serían de aplicación si se mantuviera la redacción actual.

La Digital Service Act

La propuesta de la DSA se centra sobre tres cuestiones principales: (i) el régimen de exención de responsabilidad para los servicios de intermediación; (ii) el régimen de diligencia previa para determinados servicios de intermediación; y (iii) el régimen para la aplicación y cumplimiento uniforme y coordinado de la normativa.

  1. Exención de responsabilidad

En primer lugar, el texto propuesto para la DSA establece que los prestadores de servicios que consistan en transmitir, en una red de comunicaciones, información facilitada por el destinatario del servicio o en facilitar el acceso a una red de comunicaciones, no serán responsables de la información transmitida, a condición de que no hayan originado ellos mismos la transmisión y no realicen ninguna labor de selección ni modificación de la información transmitida. Dichos prestadores no se considerarán responsables tampoco del almacenamiento automático, provisional y temporal de esa información (caching).

Asimismo, las empresas que alojan datos proporcionados por terceros no serán responsables de los contenidos, siempre que no tengan conocimiento efectivo de una actividad o contenido ilícito y que, en cuanto tengan conocimiento de ello, actúen con prontitud para retirar dicho contenido o inhabilitar el acceso al mismo. Bajo este aspecto, la DSA replica en esencia lo que establece la normativa actual.

Una novedad interesante en la DSA sobre esta cuestión es la solución que ofrece al “dilema del moderador”. Este dilema consiste en la decisión de muchas empresas de no adoptar medidas voluntarias para investigar contenidos o actuaciones para prevenir o evitar la difusión de contenidos ilícitos, aunque quisieran, para procurar no salir de esa situación de “mero técnico”, que la normativa en vigor considera necesaria para beneficiarse de la exención de responsabilidad.

Mientras que, conforme a la normativa actualmente en vigor, la cuestión de si la adopción de medidas como las indicadas modifica o no el régimen de responsabilidad es “materia gris”, la DSA establece expresamente que los prestadores de servicios intermediarios no serán considerados inelegibles para acogerse a las exenciones de responsabilidad por el mero hecho de realizar investigaciones por iniciativa propia u otras actividades de forma voluntaria con el fin de detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos, o inhabilitar el acceso a los mismos.

Sin perjuicio de lo anterior, no existe una obligación general para los proveedores de los citados servicios de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas.

Finalmente, la DSA aclara cuales son los requisitos de las ordenes de las autoridades para retirar contenidos ilegales o para informar acerca de uno o varios destinatarios concretos del servicio.

  1. Obligaciones de diligencia debida para un entorno transparente y seguro

El tercer capítulo de la Digital Service Act establece nuevas obligaciones de diligencia exigibles a los prestadores de servicios de intermediación.

Como obligación general, los prestadores de servicios de intermediación deberán tener un punto de contacto, designar un representante y cumplir con determinados requisitos de transparencia informativa.

Adicionalmente, se establecen obligaciones de diligencia más específicas, distinguiendo en función del tipo de servicios:

  • Para los servicios de intermediación y alojamiento, incluyendo plataformas en línea, se establecen nuevas obligaciones relativas a la motivación y publicación de las razones de las decisiones de moderación.
  • Las plataformas online deberán tener un sistema electrónico para registrar quejas de usuarios por decisiones de moderación, además de ofrecer la posibilidad de optar por procedimientos de resolución extrajudiciales.
  • Las “grandes plataformas” (con más de cuarenta y cinco millones usuarios activos mensuales) estarán sujetas a estándares de transparencia más exigentes y deberán elaborar un informe de riesgos y adoptar medidas adecuadas para evitarlos. Además, estas plataformas estarán sujetas a un principio de responsabilidad proactiva, que comportará la necesidad de actuaciones adicionales de diligencia.
  1. Aplicación y cumplimiento

Los Estados Miembros deberán designar una o varias autoridades competentes responsables de la aplicación y ejecución de la DSA y, entre ellas, un coordinador de servicios digitales.

Adicionalmente, se prevé la creación de un Consejo Europeo para los Servicios Digitales, que será un grupo de asesoramiento independiente a la Comisión Europea dedicado específicamente a la supervisión de los servicios de intermediación, que se encargará de emitir informes, apoyar investigaciones y asesorar para elaboración de guías y códigos de conductas.

Por último, se establece un sistema de supervisión ampliada y nuevas normas de investigación, ejecución y vigilancia, con respecto a las “grandes plataformas”.

La Digital Market Act

La Digital Market Act (DMA) tiene como principal objetivo evitar que las grandes empresas tecnológicas abusen de su posición de monopolio en el mercado e intenten imponer condiciones no equitativas.

En particular, esta normativa aplica a los prestadores de servicios denominados “guardianes de acceso” o “Gate Keepers, esto es, grandes empresas con una repercusión significativa en el mercado interior europeo, que operan un servicio básico que sirve como puerta de acceso para que los usuarios profesionales lleguen a los usuarios finales, y que tiene, o es previsible que tendrá próximamente, una posición afianzada y duradera en sus operaciones.

Se presumen como guardianes de acceso aquellas empresas que tengan un volumen de negocio igual o superior a 6.500.000.000 euros en los 3 últimos ejercicios o las que tengan más de 45.000.000 usuarios activos mensuales.

Conforme a la nueva normativa, los guardianes de acceso estarán obligados a desarrollar proactivamente ciertas prácticas (por ejemplo, asegurar la interoperabilidad de sus productos, ofrecer acceso a determinados datos, etc), respetar determinadas obligaciones y prohibiciones detalladas en la normativa y abstenerse de practicar conductas previamente identificadas como anticompetitivas o desleales.

Finalmente, en la DMA se establecen las condiciones que deberán respetar las investigaciones de mercado realizadas por parte de la Comisión Europea para garantizar el cumplimento de lo anterior.

Próximos pasos

Tanto la Digital Service Act como la Digital Market Act, que afectarán fundamentalmente a servicios de intermediación, alojamiento de datos, plataformas en red, etc., están todavía en tramitación en el Parlamento Europeo y sujetas a informes y enmiendas.

Entre los que han manifestado preocupaciones sobre el borrador de este paquete legislativo, está quien teme que los fuertes requisitos de eliminación de contenidos ilegales puedan comportar un efecto de censura, quien considera que las disposiciones de la DMA no sean suficientes para limitar el poder de las grandes plataformas tecnológicas, así como quien afirma la necesidad de una regulación más específica sobre los aspectos relacionados con la protección de datos o sobre las obligaciones de transparencia.

Debido a los muchos debates que siguen abiertos acerca del texto de la reforma, habrá que esperar a que se llegue a un texto definitivo para poder confirmar los detalles de la nueva regulación. Aún así, la ratio de la reforma, esto es, crear un entorno digital más seguro para los consumidores, no se discute y, debido a que la vida real y el entorno digital son cada vez más simbióticos, lo que es cierto es que una actualización de la normativa preexistente en este sentido es urgente y necesaria. Se espera que se pueda llegar a la aprobación de un texto definitivo a lo largo de 2022.


Diego Gutiérrez | Socio

Alessia Simionato | Asociada

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