La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha publicado esta semana una comunicación, que estará abierta a consulta pública hasta el mes de marzo, en la que analiza los criterios que tendrá en cuenta para analizar las actividades de los vloggers o influencers, en particular para su identificación como prestadores de servicios de comunicación audiovisual, y su sometimiento a la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual1 (“LGCA”).

Tal y como explica la CNMC en su comunicación, a día de hoy aún existe gran confusión sobre la naturaleza de los contenidos de estos creadores digitales, lo que provoca inseguridad y desconocimiento tanto entre ellos mismos como entre los consumidores.

Los servicios de algunos de estos vloggers o influencers incluyen contenidos que no siempre están alineados con las exigencias de la LGCA, y la falta de criterios claros ha provocado que, en ocasiones, se lleven a cabo campañas de publicidad encubierta, sin ningún tipo de consecuencia.

También subraya la CNMC que hace tiempo que la actividad de muchos de vloggers ya no es amateur, sino que se encuentra plenamente profesionalizada, por lo que deben observar las normas como cualquier otro profesional audiovisual, contribuyendo así a un mercado audiovisual más seguro y responsable.

Se trata de agentes audiovisuales profesionalizados y cuyos contenidos (ya sean vídeos cortos, largos, en directo o diferido) gozan de una destacable presencia en el mercado audiovisual desde el punto de vista del consumo y de la inversión publicitaria”.

La CNMC establece en su comunicación un total de siete criterios que, de cumplirse cumulativamente, permitirían considerar al agente como prestador de servicios de comunicación audiovisual. El objetivo de esta comunicación es establecer orientaciones para que los agentes audiovisuales puedan conocer de antemano cómo analizará la CNMC sus actividades.

Igualmente, de forma indirecta, les permitirá determinar si sus servicios están sometidos a la LGCA y si les serán de aplicación las obligaciones previstas actualmente en el marco normativo:

1. Debe tratarse de un servicio que conlleve actividad económica

El primer criterio planteado por la CNMC infiere que debemos encontrarnos ante un servicio que conlleve una actividad económica. En el caso de los vloggers e influencers, la contraprestación que obtengan por su actividad puede darse de formas muy variadas, y dependerá de diferentes factores como la plataforma que alberga los contenidos, los anunciantes o la audiencia. La CNMC tomará como un indicio de la existencia de actividad económica:

  • la capacidad de monetizar los contenidos y percibir ingresos de publicidad gestionados por la plataforma,
  • el cumplimiento determinados volúmenes de número de suscriptores, o
  • la cantidad de horas de visualización.

Además, la CNMC analizará la regularidad y periodicidad de tales ingresos: es decir sólo se considerará cumplido este requisito si se trata de ingresos constantes y periódicos, no un ingreso puntual o esporádico.


2. El prestador debe ostentar la responsabilidad editorial sobre los contenidos

El requisito de responsabilidad editorial se puede apreciar cuando son los vloggers o influencers los que en última instancia escogen el contenido que va a ser publicado. Los indicios que señala la CNMC sobre este particular incluyen, entre otras:

  • la planificación y elaboración del contenido,
  • la formulación de un título,
  • la elaboración de una descripción del contenido,
  • la división del contenido por capítulos, o
  • la selección de una imagen que sirve de portada al vídeo.

Por el contrario, un ejemplo de falta de responsabilidad editorial se encuentra en los servicios de intercambio de vídeos a través de plataformas, que ofrecen secciones de vídeo (feed) en las que los vídeos se organizan por medio de algoritmos automáticos, y en los que no interviene planificación del influencer para mostrar el contenido.

3. Servicio dirigido al público en general

La CNMC reconoce que, debido a la variedad de servicios que proveen los vloggers, no permite establecer un criterio único para identificar la concurrencia de este requisito. Hay vloggers que publican un contenido más universal, que tiene por objeto atraer al mayor número de espectadores posibles sin limitarse a un ámbito concreto pero, también, existen agentes audiovisuales que son más proclives a dirigirse a segmentos concretos de la población en función de la temática, el grupo de edad o sector….

No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, en cualquiera de los casos, los agentes no deben presentar limitaciones en cuanto a la suscripción y/o consumo de sus servicios. Es decir, se debe poder inferir, en última instancia, una vocación de universalidad al estar disponibles al público en general. Para valorar este criterio, la CNMC entiende que se puede recurrir a dos enfoques complementarios:

  1. Por un lado, un enfoque cuantitativo: la necesidad de que el servicio esté “destinado a una parte significativa del público en general”. Se pueden tomar en cuenta factores como: (i) la audiencia o seguimiento del servicio, (ii) la información relativa al número de visualizaciones del contenido, o (iii) el número de seguidores de la cuenta.
  1. Por otro lado, un enfoque cualitativo: la posibilidad de que los agentes audiovisuales “puedan tener un claro impacto sobre el público en general”. Este requisito hace referencia a la influencia que pueda tener el agente audiovisual en la opinión pública o en un determinado debate. Se podrá tener en cuenta la relevancia del agente audiovisual dentro del entorno de la plataforma de que se trate y del ámbito material del contenido.

A sensu contrario, la CNMC señala que no tendrán el carácter de medio de masas aquellos servicios que se dirigen exclusivamente a satisfacer los intereses comunes de un grupo cerrado y que no tenga por objeto atraer al público en general, sino más bien compartir una idea y/o experiencia común a dicho entorno (una escuela, un club deportivo, un hospital, un museo, o cuando tanto el agente audiovisual como su audiencia pertenezcan a la misma familia, círculo de amigos o similar).

4. La función de los contenidos debe ser principalmente informar, entretener o educar

En general, los servicios prestados por los agentes audiovisuales cumplen las funciones propias de un servicio de comunicación audiovisual: hay agentes que proporcionan información sobre viajes, decoración o noticias; otros proporcionan entretenimiento con temáticas de videojuegos, series, contenido infantil o música; y, finalmente, otros brindan contenido educativo por el que imparten lecciones de diversas asignaturas (idiomas, matemáticas, física, etc.) o explican paso a paso cómo hacer cualquier tipo de tarea.

En este sentido, lo que sí se deben excluir son los contenidos que tienen como objetivo promover, con fines meramente comerciales, un producto o un servicio determinados: cuentas de empresas que ofertan productos o servicios gestionadas con el único fin de promocionar dichos productos o servicios.


5. Su propósito principal debe ser la provisión de programas

La principal funcionalidad del servicio debe ser proporcionar programas. Es decir, el servicio provisto por los agentes audiovisuales se basaría principalmente en la actividad de crear y publicar vídeos y constituiría, como tal, un servicio autónomo.

No se trataría de una actividad accesoria o subordinada a alguna otra. Para la valoración de este criterio, la CNMC tendrá especialmente en cuenta la forma en que se presenta la oferta del servicio y cómo es percibida por el público en general. Asimismo, y en línea con lo comentado, esta actividad debe ser recurrente, por lo que se tendrá en cuenta que este servicio tenga una estabilidad en el tiempo, entendiendo que ello se presume si cuenta, al menos, con un año de actividad.

6. Los programas creados deben ser audiovisuales

Atendiendo a las definiciones de programa contenidas tanto en la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual y del artículo 2.6.a)2 de la LGCA, no se impone ningún requisito sobre la duración de los programas. Recordemos que la última modificación a la LGCA, estableció que la duración del programa no es relevante, incluyendo de forma expresa a los vídeos cortos dentro de la categoría de programas audiovisuales y, a su vez, eliminando la alusión a que la forma y el contenido de un programa deba ser comparable a la forma y al contenido de la radiodifusión televisiva.

Por tanto, la definición de “programa” también comprende a los vídeos de corta duración publicados en Internet. Si el servicio objeto de análisis distribuye programas, es decir, imágenes en movimiento que constituyen un elemento unitario dentro de un horario de programación o de un catálogo, bajo el formato de vídeos, por lo general cortos, también podrá decirse del mismo que cumple el criterio de que distribuye programas audiovisuales

7. Los programas deben proveerse mediante redes de comunicaciones electrónicas

Tanto la normativa comunitaria como la LGCA definen al servicio de comunicación audiovisual en términos tecnológicamente neutros. De modo que, solo se exige que tales servicios deban ser prestados a través de redes de comunicaciones electrónicas. Respecto a este criterio, la CNMC exigirá únicamente que el servicio bajo análisis sea accesible gracias a las redes de comunicaciones electrónicas, en particular, aquellas que permiten el acceso a Internet fijo y móvil.

Conclusión

En último término, la CNMC señala que va a seguir ejerciendo sus competencias en el ámbito de estos servicios y que priorizará su actividad de supervisión a aquellos agentes, prestadores o ámbitos que puedan exigir una mayor atención del regulador en función del riesgo de impacto en el consumidor, por la implicación que pueda tener para un sector concreto, etc.

Igualmente, recuerda que estos servicios no tienen un carácter estático, sino que se encuentran en permanente evolución. La valoración de un determinado agente como prestador de un servicio de comunicación audiovisual estará vinculada a un momento determinado, lo cual no obsta a que puedan existir servicios que inicialmente no sean designados como servicio de comunicación audiovisual, pero que al evolucionar e introducirse variaciones en los mismos, puedan ser reevaluados con posterioridad y apreciarse dicha circunstancia, y viceversa.

En conclusión, no se trata de unos criterios definitivos, sino más bien de una propuesta que la CNMC va a consultar a las partes implicadas, pero sí marcan el camino que la institución quiere seguir para conseguir mayor transparencia en el sector audiovisual digital. En consecuencia, a la hora de configurar un servicio audiovisual en el ámbito digital, será necesario tener en cuenta las consideraciones anteriores para valorar las implicaciones regulatorias en la actividad.


1 Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual.

2 “Conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario, con independencia de su duración, dentro de un horario de programación o de un catálogo elaborado por un prestador de servicios de comunicación, incluidos los largometrajes, los vídeos cortos, las manifestaciones deportivas, las comedias de situación, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales”.


Ana Guerrero | Abogada

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