En estas fechas, en las que las sociedades mercantiles que cierran su ejercicio al 31 de diciembre (la gran mayoría de ellas) están examinando, para su eventual aprobación, las cuentas anuales del maltrecho ejercicio 2020, surge la duda sobre la aplicación práctica de la suspensión de la causa de disolución por pérdidas, establecidas en el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.
En concreto, puesto que parece indiscutible que dichas pérdidas no tendrán que ser tenidas en cuenta “a los […] efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital”, el legislador no ha aclarado qué pasará con ellas en el ejercicio 2021.
Es decir: a los efectos del acaecimiento de la causa de disolución, ¿estas pérdidas desaparecen para siempre o, pasada la tormenta, volverán a tenerse en cuenta a este fin?
La cuestión debe interesar de manera especial a los miembros del órgano de administración, dado el régimen de responsabilidad especialmente severo que les afecta por el supuesto en que, acaecida la causa de disolución, éstos no adopten las medidas que la Ley les impone adoptar.
Como hemos dicho, el legislador (de manera similar a lo que ya hizo en la crisis del 2008 en relación con las pérdidas agravadas por el deterioro del inmovilizado material) introdujo en el ordenamiento, entre otras medidas de apoyo a las empresas, una norma que permite no tener en cuenta las pérdidas incurridas en el ejercicio 2020 a la hora de determinar el importe del patrimonio neto de la sociedad.
Dichas pérdidas, por lo tanto, no contabilizan a los efectos de determinar si la sociedad ha incurrido en causa de disolución por infra-capitalización (situación que se da cuando, por efectos de las pérdidas acumuladas, el patrimonio neto se reduce a una cantidad inferior a la mitad del capital social). Sin duda, una pequeña bocanada de aire en medio de la enorme marejada que fue el año pasado.
Sin embargo, la redacción no aclara algunos aspectos fundamentales para la gestión futura de las sociedades:
¿Qué ocurre con las pérdidas anteriores al ejercicio 2020?
La respuesta a esta pregunta parece obvia: puesto que las pérdidas anteriores al ejercicio 2020 no pueden relacionarse con la aparición de la pandemia, éstas computarán íntegramente a los efectos de determinar el patrimonio neto de la sociedad, sin que puedan caer bajo la excepción objeto de estas líneas.
¿Las pérdidas del ejercicio 2020 desaparecen definitivamente del balance?
Más difícil resulta determinar qué pasará con las pérdidas del ejercicio 2020 una vez amainado el temporal: ¿han de considerarse exceptuadas del cálculo del patrimonio neto para siempre o deberán ser consideradas en los ejercicios futuros? El legislador (a diferencia de lo que hizo en 2008) no ha aclarado este aspecto, dejando abierta la interpretación sobre las consecuencias de las pérdidas del ejercicio 2020 en ejercicios posteriores.
Ante la postura que interpreta la falta de mención expresa de un plazo de vigencia de esta extraordinaria medida como una aplicación indefinida (y por lo tanto definitiva) del régimen excepcional introducido por la misma, nos parece más acertada una interpretación restrictiva de la excepción, que deberá ser limitada al periodo en que perdure la emergencia.
La interpretación restrictiva parece la única que conjugue la protección especial que hay que garantizar en una situación tan excepcional como la que estamos viviendo con el igualmente importante principio general de protección de los operadores del mercado.
De hecho, si el legislador aceptara la condonación definitiva de las pérdidas (que, en muchos casos, indudablemente, traen causa de la imprevisible y abrupta contracción de la actividad económica como consecuencia de la pandemia, pero no por ello son menos peligrosas para el equilibrio patrimonial de la sociedad) correríamos el riesgo de mantener en el mercado a sociedades con situaciones patrimoniales muy comprometidas, con el riesgo que ello comporta para la seguridad del tráfico mercantil.
Que la excepción a contabilización de las pérdidas a efectos de capitalización no pueda tener como consecuencia la artificial supervivencia de empresas en mal estado lo testimonia el hecho de que el legislador se ha curado de explicitar que dicha excepción “se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley”.
Por ello, entendemos que (salvo prórrogas que el legislador pueda acordar, a lo mejor extendiendo la excepción también a las pérdidas de 2021) las pérdidas de 2020 se deberán de tener en cuenta a la hora de determinar el patrimonio neto (y por lo tanto la posible causa de disolución por infra-capitalización) en el ejercicio 2021.
Gabriele Hofmann | Socio
Álvaro Amo | Abogado
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