El 28 de diciembre de 2022, el Gobierno español ha introducido una serie de modificaciones en el mecanismo de control de las inversiones extranjeras directas mediante la aprobación del Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad (“RDL 20/2022”) y cuyos efectos se aplicarán con efecto inmediato.
Fourlaw Abogados ha elaborado este breve resumen centrado en aquellas modificaciones incorporadas con la reforma del régimen de control de inversiones extranjeras directas que consideramos son de mayor interés para nuestros clientes y/o sobre las que se nos han planteado algunas dudas prácticas desde su entrada en vigor.
Antecedentes
Iniciada la pandemia del Covid-19, el Gobierno decidió someter a autorización administrativa determinadas inversiones extranjeras directas mediante la creación de un mecanismo de control. Esta decisión se materializó con la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”).
Configuración del mecanismo de control
El principal mecanismo de control establecido por el RDL 8/2020 configura un procedimiento de carácter ordinario que requerirá autorización por parte del Consejo de Ministros, cuyo plazo para resolver la solicitud es de seis (6) meses para aquellas inversiones que se enmarquen en la definición de inversión extranjera directa, los criterios objetivos (por el sector en el que invierte afectando a europeos y no europeos) y subjetivos (si son Inversores No Europeos[1]) que definimos en los siguientes apartados.
El silencio por parte del Consejo de Ministros tendrá la consideración de silencio administrativo negativo y, por tanto, deberá entenderse denegada la autorización.
En el supuesto de que aquellos inversores obligados mediante el RDL 8/2020, eludan la solicitud de la preceptiva autorización las consecuencias serán:
- La operación de inversión carecerá de validez y efectos jurídicos hasta que se produzca su legalización.
- Sanciones económicas que pueden ascender hasta el valor de la operación de inversión.
Definición de Inversiones Extranjeras Directas en el RDL 8/2020
Tendrán consideración de Inversión Extranjera Directa cualquier negocio jurídico u operación que cumpla con los siguientes requisitos:
- Inversiones realizadas por Inversores Europeos [2] e Inversores No Europeos que pasen a ostentar una participación igual o superior al 10 % del capital social de una sociedad española.
- Operación o negocio jurídico por la cual un Inversor Europeo o No Europeo adquiera el control de una sociedad española o parte de ella.
- Inversiones realizadas por Europeos que tengan por objeto una empresa cotizada española. Si fuera no cotizada deberá superar los 500 millones de euros.
Criterios objetivos del RDL 8/2020 de sometimiento al mecanismo de control
El RDL 8/2020 introduce el siguiente elenco de sectores donde las inversiones directas deberán someterse al mecanismo de control:
- Infraestructuras críticas.
- Tecnologías críticas y de doble uso.
- Suministro de insumos fundamentales.
- Información sensible.
- Medios de comunicación.
- Otros sectores cuando puedan afectar a la seguridad, orden y salud pública.
Criterios subjetivos del RDL 8/2020 de sometimiento al mecanismo de control
El RDL 8/2020 configura un elemento subjetivo para aquellas inversiones realizadas por Inversores No Europeos con independencia del sector en el que invierta:
- Si el Inversor No Europeo está controlado directa o indirectamente por la Administración Pública de un tercer país.
- Si Inversor No Europeo ha realizado inversiones o ha participado en actividades en los sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro de la Unión Europea, y, especialmente, en los sectores sujetos al mecanismo de control indicados anteriormente.
- Si existe un riesgo grave de que el Inversor No Europeo ejerza actividades delictivas que afecten a la seguridad pública, orden público o salud pública en España.
Los criterios anteriormente mencionados se exceptúan mediante el establecimiento del procedimiento de carácter transitorio que requerirá autorización previa de la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones para inversiones realizadas por Inversores No Europeos cuyo importe sea inferior a cinco (5) millones de euros y cuyo objeto es el establecimiento de un procedimiento más ágil en comparación con el procedimiento ordinario anteriormente descrito. Las inversiones inferiores a un (1) millón de euros quedan exentas de autorización. El plazo para la resolución es de treinta (30) días hábiles a contar desde el momento de presentación de la solicitud de autorización. No obstante, el presente procedimiento se encuentra en fase de desarrollo reglamentario y cuya aplicación práctica aún no se ha materializado.
Novedades introducidas por el RDL 20/2022 de 27 de diciembre
El RDL 20/2022 introduce dos novedades sobre los anteriores mecanismos previstos bajo el RDL 8/2020, cuyas principales características describimos a continuación:
- Se prorroga el plazo de del mecanismo de control y autorización, que el RDL 8/2020, hasta el 31 de diciembre de 2024. Todo parece indicar que este régimen de control de capitales se consolida debido a las circunstancias geopolíticas y económicas actuales.
- Modificación de la definición de inversión extranjera directa prevista en el RDL 8/2020 pasa a incluir la “adquisición del control de una sociedad española” o “parte de ella” abriendo la posibilidad a la necesidad de sometimiento al mecanismo de control cuando las operaciones de inversión recaigan sobre activos o ramas de actividad de sociedades españolas.
Conclusiones
- El marco normativo de sometimiento de las inversiones extranjeras directas se amplía hasta el 31 de diciembre 2024.
- Se modifica el concepto de inversión extranjera directa donde ya no se limitará a la adquisición de acciones o participaciones de una Sociedad española, sino que se amplía el concepto a la adquisición de activos, unidades productivas o ramas de actividad.
- El régimen de inversiones extranjeras en España presenta la necesidad de analizar la operación en detalle con el fin de dar cumplimiento a las obligaciones derivadas del RDL 8/2020 y el RDL 20/2022.
[1] Se entenderá por “Inversor No Europeo” aquellos que no residan en países de la Unión Europea (“UE”) o la Asociación Europea de Libre Comercio (“AELC”).
[2] Se entenderá por “Inversor Europeo” aquellos que residan en países de la UE o AELC.
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